Por Giancarlo de la Gasca, LL.M.
El presente artículo, tiene por objeto analizar si el convenio arbitral en materia de contrataciones públicas en El Salvador, tiene alguna regulación especial e independiente, o si se rige bajo los mismos principios que una cláusula de arbitraje suscrita entre particulares.
1. Generalidades del Arbitraje
Como primera providencia, cabe recordar que el arbitraje en El Salvador constituye una vía excepcional para dirimir controversias que “ordinariamente” se habrían tenido que ventilar ante los tribunales de justicia (por ello la designación de jurisdicción “ordinaria”).
Constitucionalmente, la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde en exclusiva al Órgano Judicial (Art. 172 Cn.); sin embargo, por libertad de contratación, a los particulares les resulta permitido sustraer provisionalmente algunos conflictos de la jurisdicción ordinaria, para ventilarlos, en cambio, ante la jurisdicción de un tribunal arbitral (Art. 23 Cn.).
Es como una especie de contrato, conforme al cual, las partes se ponen de acuerdo para que la solución de su conflicto sea decidida por terceros, como si lo hubiesen decidido las partes mismas, con la salvedad, que dicha decisión, tiene igual fuerza jurídica que una sentencia judicial.
2. ¿Pierde Jurisdicción el Órgano Judicial?
El hecho de contractualmente sustraer una controversia de la jurisdicción ordinaria para que se dispute en cambio, ante la jurisdicción arbitral (por así decirlo), no implica necesariamente que el Órgano Judicial haya perdido su capacidad jurisdiccional para decidir sobre la referida controversia.
Tal y como se ha reconocido jurisprudencialmente en varios casos, la mera existencia de una cláusula compromiso, de ninguna manera inhibe a los jueces ordinarios de poder conocer sobre un conflicto determinado.
De hecho, no pueden los jueces declarar improponible de forma liminar ninguna demanda en la cual exista cláusula compromisoria, sin que la parte demandada haya tenido la oportunidad procesal de continuar ventilando el asunto de que se trate ante la sede jurisdiccional ordinaria, o en cambio, de interponer la correspondiente excepción de arbitraje contenida en el Art. 31 LMCA.
Al respecto, cito un párrafo relevante pronunciado por la Honorable Cámara 1ª de lo Civil de la 1ª Sección del Centro que desarrolla dicho razonamiento:
“(…) En tal sentido, si bien es cierto que dicho convenio implica la renuncia de las partes a iniciar un proceso judicial sobre las materias o controversias sometidas al arbitraje, mucho más cierto es, que el juzgador sólo puede declararse incompetente para conocer sobre una determinada demanda sometida a arbitramiento cuando así lo solicite la parte judicialmente demandada, mediante la oposición de la excepción de arbitraje, según lo dispone el Art. 31 literal b) LMCA (…)[1]”
3. ¿Cómo entonces se regula el arbitraje en materia de contrataciones públicas?
Teniendo pues, en mente que el arbitraje en El Salvador posee un carácter excepcional, que se basa en la libertad de contratación, y que NO opera como regla general en cuestión de solución de controversias, procede ahora que analicemos lo contenido en los Arts. 25 LMCA y 173 LACAP que se refieren a las contrataciones públicas y que, en lo pertinente dicen:
Art. 25 (…) las controversias derivadas de los contratos que el Estado salvadoreño o las personas de derecho público celebren con nacionales o con extranjeros domiciliados, se estará a lo dispuesto en leyes especiales o en tratados o convenios internacionales y, en su defecto, a lo establecido por esta Ley (…)”
“
“Art. 173 LACAP (…) Las disposiciones de esta ley, por su especialidad prevalecerán sobre cualquier otra (…) Para su derogatoria o modificación se le deberá mencionar expresamente”.
La relevancia de estos artículos para efectos del presente análisis es la siguiente. En primer lugar, en materia de contrataciones públicas, la LACAP se considera “especial” y “preferente” sobre cualquier otra ley secundaria. Por lo que, en caso de conflicto entre la LACAP y alguna ley de carácter general, debería prevalecer la LACAP.
En segundo lugar, al menos en lo que corresponde a contrataciones públicas, la misma LMCA se declara de carácter “supletorio” frente a otras “leyes especiales”, entre las cuales, podríamos subsumir perfectamente a la LACAP según lo expuesto en su mismo Art. 173.
En conclusión, al menos en lo que respecta a litigios arbitrales de la administración pública, parecería que, se aplicará de forma “preferente” la LACAP, y de manera “supletoria”, lo contenido en la LMCA.
Dicho esto, analicemos entonces los requisitos exigidos para la validez de una cláusula arbitral a nivel de LMCA, y comparémoslos luego, vis-a-vis con los requisitos esenciales exigidos por la LACAP.
“Art. 29. El convenio arbitral deberá constar por escrito.
Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente.
Se entenderá que el convenio se ha formalizado por escrito no solamente cuando esté contenido en documento único suscrito por las partes, sino también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.
Asimismo, se presume que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas, se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento.
Se presumirá que hay asentimiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa de quien promovió la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervención.”
“Art. 165.- INTENTADO EL ARREGLO DIRECTO SIN HALLARSE SOLUCIÓN A LAS DIFERENCIA, ALGUNA DE LAS DIFERENCIAS, PODRÁ RECURRIRSE AL ARBITRAJE EN DERECHO O AL ARBITRAJE TÉCNICO, CON SUJECIÓN A LAS DISPOSICIONES QUE LES FUEREN APLICABLES DE CONFORMIDAD A LAS LEYES PERTINENTES, TENIENDO EN CUENTA LAS MODIFICACIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CAPÍTULO.
EL CONVENIO ARBITRAL DEBERÁ ESTAR REDACTADO POR LO MENOS CON LOS SIGUIENTES ELEMENTOS:
a) DESIGNACIÓN DEL TIPO DE ARBITRAJE;
b) NÚMERO DE ÁRBITROS Y SU FORMA DE ELECCIÓN;
c) ELECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL, EL CUAL PODRÁ SER INSTITUCIONAL O AD-HOC. EN EL PRIMER CASO SE DESIGNARÁ CON CLARIDAD EL NOMBRE DE LA INSTITUCIÓN A CUYAS REGLAS SE SOMETERÁ EL ARBITRAJE, PUDIENDO TRATARSE DE INSTITUCIONES NACIONALES O INTERNACIONALES;
d) LUGAR A DESARROLLARSE;
e) EN CASO DE ARBITRAJE AD-HOC, DEBERÁ TAMBIÉN INCLUIR PLAZOS MÁXIMOS PARA DESARROLLAR EL ARBITRAJE, Y DETERMINACIÓN DE QUIÉN PAGA LA REMUNERACIÓN DE LOS ÁRBITROS.
LOS ÁRBITROS DEBERÁN REUNIR LOS SIGUIENTES REQUISITOS:
a) AMPLIA CONSIDERACIÓN MORAL;
b) RECONOCIDA COMPETENCIA EN CIENCIAS JURÍDICAS, PARA EL CASO DEL ARBITRAJE EN DERECHO; O EN LA CIENCIA, ARTE U OFICIO ESPECIALIZADO CONCERNIENTE AL FONDO DE LA DISPUTA, PARA EL CASO DEL ARBITRAJE TÉCNICO;
c) INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE JUICIO.
EN LOS ARBITRAJES AD-HOC SERÁ OBLIGACIÓN DE LOS ÁRBITROS INFORMAR A LA PARTE O PARTES QUE LOS NOMBRAN, DE MANERA PREVIA A SU DESIGNACIÓN, ACERCA DE LA CONCURRENCIA EN SU PERSONA DE CALIDADES O SITUACIONES QUE EN ALGUNA MEDIDA PUDIEREN COMPROMETER DICHA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD; QUIENES DECIDIRÁN SI LOS ELEMENTOS SON O NO RELEVANTES PARA PROCEDER A SU DESIGNACIÓN.[2]”.
Si observamos ambos artículos, veremos que, el único requisito o formalidad exigido por la LMCA para la validez de un convenio arbitral es que conste “por escrito”, no imponiendo ninguna otra formalidad adicional.
De hecho, el requisito de que sea “por escrito”, conlleva una serie de variantes o modalidades, que permiten inferir la existencia de una cláusula arbitral. Me refiero por ejemplo al cruce de correspondencia, correos, presunción de convenio escrito, etc.
En cambio, conforme al tenor literal del Art. 165 LACAP, veremos que, bajo el imperativo “DEBE” se exigen una serie de requisitos adicionales al simple hecho de que conste “por escrito”, lo cual marca una clara diferenciación entre los arbitrajes particulares frente a los arbitrajes del Estado. En el apartado siguiente analizaremos cada uno de estos requisitos adicionales.
4. Los requisitos adicionales que exige el Art. 165 LACAP
Como primer punto del presente apartado, es importante revisar el texto del inciso 1º del Art. 165 LACAP, que literalmente dice: “PODRÁ RECURRIRSE AL ARBITRAJE EN DERECHO O AL ARBITRAJE TÉCNICO, CON SUJECIÓN A LAS DISPOSICIONES QUE LES FUEREN APLICABLES DE CONFORMIDAD A LAS LEYES PERTINENTES, TENIENDO EN CUENTA LAS MODIFICACIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CAPÍTULO”.
Esta última parte indica claramente que, un arbitraje estatal, ciertamente queda vinculado a las disposiciones establecidas en la LMCA, pero condicionado también a “las modificaciones” que a los aspectos de la LMCA haga la LACAP. Es decir que, aparte de los requisitos de un arbitraje común y corriente, habrá que tomar en cuenta aquellas disposiciones especiales o adiciones hechas por la LACAP, las cuales, conforme a la ley, son reputadas como “modificaciones”.
Es así que, tenemos varios requisitos “adicionales” o “modificados” contenidos en la LACAP, entre los cuales podemos mencionar los siguientes:
- Obligación de Designar el Tipo de Arbitraje (Art. 165 [a] LACAP)
De conformidad con el Art. 5 LMCA, el arbitraje entre particulares puede ser en derecho, en equidad o técnico.
Será en derechocuando los árbitros fundamenten su decisión en derecho positivo vigente; en equidad, cuando los árbitros decidan según su conciencia, la verdad y la buena fe; y, por último, técnico cuando los árbitros decidan según ciertos conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte u oficio.
Cuando no existe una delimitación expresa por las partes contendientes en cuanto al tipo de proceso arbitral que se debe celebrar, los árbitros que quedan sujetos por ley a resolver conforme a equidad (Art. 59 LMCA inciso 2º), modalidad la cual constituye regla general y supletoria, ante el silencio de las partes.
Sin embargo, esta presunción no es tan clara cuando estamos en presencia de contrataciones públicas.
Lo anterior, por cuanto el Art. 165 LACAP inciso 1º, pareciera sólo contemplar la posibilidad de celebrar arbitrajes técnicos y en derecho, no dando ninguna cabida a la posibilidad de celebrar arbitrajes en equidad.
Cabe decir que esta interpretación restrictiva, ha sido avalada por la Honorable Sala de lo Constitucional, mediante sentencia de fecha 30-XI-2011 pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad Ref. 11-2010, que en lo pertinente dice:
“(…) 2. También los arts. 161 y 165 LACAP han sido propuestos como objeto de control. En relación con tales disposiciones, el actor afirma que son incompatibles con lo establecido por el artículo 23 Cn., debido a que restringen el derecho de las personas de terminar los asuntos privados por medio de árbitros distintos a los de derecho (…) A partir de lo anterior, la regla que se deriva de lo expuesto precedentemente es la siguiente: el mecanismo adjudicativo mediante el cual habrán de resolverse los conflictos que surjan como consecuencia de la ejecución de los contratos en que intervenga el Estado puede ser o bien el arbitraje o bien la jurisdicción; sin embargo, elegido el arbitraje, este tendrá que ser de derecho. Dicha conclusión se ve robustecida por lo establecido en el art. 165 LACAP –que también es una disposición cuya constitucionalidad cuestiona el demandante–, ya que, de conformidad con ella, intentado el arreglo directo sin que exista solución al diferendo, podrá recurrirse al arbitraje, el cual habrá de ser en derecho (…) Para abordar el problema apuntado, es necesario señalar que, si bien la figura arbitral tiene cada día una mayor importancia en la solución de conflictos entre particulares, lo cierto es que la aplicación de la citada figura en relación con los conflictos derivados de la ejecución de los contratos públicos no ha sido de aceptación pacífica en los diversos sectores de la realidad y de los ordenamientos jurídicos foráneos. (…) Y es que, en ese sentido, pactado el arbitraje, la existencia de una modalidad obligatoria de arbitramento, como el de derecho, se basa en la necesidad de sustraer del ámbito judicial temas que exigirían procesos judiciales extensos en función de su tecnicismo, complejidad o de las incidencias que aquellos puedan producir. (…) De ahí que las resoluciones arbitrales que en definitiva vinculen al Estado tendrán que adecuarse a las prescripciones contenidas en los diversos sectores del ordenamiento jurídico salvadoreño, que son las que habrán de tomarse en consideración para dirimir el conflicto. De acuerdo con lo expresado, se concluye que, si bien el art. 23 Cn. fundamenta el derecho a elegir el arbitraje como una forma alternativa de resolver las controversias entre particulares y sobre materias patrimoniales, su modalidad no quedaría comprendida en términos absolutos como parte del ejercicio del derecho a terminar los conflictos mediante arbitraje, ya que las razones apuntadas justificarían dicha conclusión. En ese sentido, con arreglo a las razones indicadas se concluye que la modalidad de árbitros que los arts. 161 y 165 LMCA imponen, cuando las partes optaron por el arbitraje, se encuentra fuera del ámbito protegido por el art. 23 Cn. C. Consecuentemente, debe declararse que no existe la inconstitucionalidad señalada por el demandante, en cuanto a que los arts. 161 y 165 LACAP restringen el derecho de las personas de terminar los asuntos privados por medio de árbitros distintos a los de derecho (…)” (el subrayado es nuestro)
En la referida sentencia, el impetrante aducía que el hecho de restringir las modalidades del arbitraje a solo arbitraje técnico o de derecho, vulneraba la libertad de contratación, por cuanto no permitía elegir la modalidad del arbitraje de equidad en disputas estatales.
En respuesta a dicho planteamiento, la Sala de lo Constitucional, sostuvo que no se producía ninguna vulneración constitucional. Determinó que la potestad legislativa sí daba cobertura suficiente como para establecer las diversas “modalidades” a las cuales podían verse sujetos los arbitrajes estatales, sin que ello violentara ninguna libertad de contratación. Además, reconoció la interpretación de los referidos artículos como válida, quedando así establecido que, en materia de contrataciones públicas sólo existe la posibilidad de celebrar arbitrajes en derecho, así como arbitrajes técnicos.
En virtud de lo anterior, tenemos que, si las partes, no establecen expresamente qué tipo de arbitraje (o como dice la Sala, qué modalidad de arbitraje) se debe celebrar, tampoco se podría integrar su silencio con ninguna otra disposición normativa, por cuanto, de conformidad con la LMCA, ante el silencio de las partes se debe entender que procede el arbitraje en equidad, lo cual, claramente, resulta incompatible con los arbitrajes en materia de contrataciones públicas.
Por lo tanto, resulta en una disposición contractual de obligatorio cumplimiento, que no puede ser integrada con ninguna otra disposición legal, sin la cual, tampoco podría existir una cláusula compromisoria válida.
Sin perjuicio de que, también el verbo rector del Art. 165 es de carácter imperativo (“debe contener por lo menos”) y provee fundamento suficiente como para interpretar que, la simple omisión de dicho requisito expreso, resultaría en una formalidad no cumplida, y en consecuencia, en un acuerdo que tampoco surte ningún tipo de efecto jurídico, en tanto se trata de un acto solemne (Art. 1314 Cv).
- Indicación del Número de Árbitros que Resolverán la Controversia (Art. 165 [b] LACAP)
En el mismo sentido, también el Art. 165 LACAP exige que las partes determinen de forma expresa el número de árbitros que habrán de dirimir la respectiva controversia.
Esta también, parecería constituir una solemnidad esencial, de obligatorio cumplimiento para cláusulas compromisorias en materia de contrataciones públicas, ante lo cual, su omisión produciría invalidez conforme al Art. 1314 Cv.
Sin embargo, en este caso, a diferencia del apartado anterior, sí existe una disposición supletoria en la LMCA que podría servir de base para integrar cualquier omisión.
Me refiero al Art. 34 LMCA, conforme al cual, el número de árbitros siempre debe ser impar, y ante la falta de acuerdo (¿o silencio?) entre las partes, los árbitros deberán ser siempre en número de Tres, si se trata de una controversia de mayor cuantía, o de Uno, si se trata de una controversia de menor cuantía[3].
Esto claramente será invocado por más de alguno, como fundamento interpretativo para favorecer la validez de una cláusula arbitral incompleta, pero resulta cuestionable la referida interpretación, por cuanto, de no resultar obligatorio: ¿por qué lo habría especificado como tal el legislador?
En tal sentido, pareciera que, tampoco existe alguna norma que pudiese resultar supletoria ante el silencio de las partes, en cuanto al número de árbitros. Al menos en lo que corresponde a contrataciones públicas.
- Forma de Elección de los Árbitros (Art. 165 [b] LACAP)
En igual sentido, la LACAP también exige como requisito mínimo el pacto de un mecanismo expreso para la designación de árbitros.
La LMCA; al igual que en el apartado interior, contempla el Art. 37, conforme al cual se diseña un mecanismo supletorio para la designación de árbitros entre particulares que tiene lugar ante el silencio de las partes.
Sin embargo, en virtud de lo consignado en razonamientos anteriores, bien podría interpretarse que la exigencia de la LACAP para cumplir un determinado requisito formal, debería prevalecer sobre cualquier tipo de interpretación basada en norma supletoria que no haya sido plenamente convenida.
- Indicación del Tipo de Procedimiento Arbitral (Art. 165 [c] LACAP)
En el mismo orden de ideas, el Art. 165 LACAP, contempla la obligación de indicar a qué tipo de procedimiento arbitral se sujetarán las partes contendientes. En este apartado se refiere a si será un arbitraje “institucional” o un arbitraje “ad-hoc”.
La diferencia entre uno y otro se encuentra definida por el Art. 3 LMCA literales (f) y (g), y radica en quién será el administrador del respectivo proceso y a qué reglas concretas se sujetarán las partes para dirimir su controversia.
En el caso del arbitraje Ad-Hoc, las partes acuerdan autónomamente las reglas del procedimiento arbitral existiendo además las reglas supletorias establecidas en la LMCA. En el caso de arbitraje institucional, en cambio, las partes se someten al procedimiento previamente establecido por el Centro de Arbitraje a que se hayan sujetado.
Conforme a la LMCA, cualquier silencio de las partes, debe reputarse como que han optado por el arbitraje “ad-hoc” (Arts. 45 inciso 3º y 47 LMCA), lo que claramente sucede en el caso de particulares.
Pero en el caso de las contrataciones públicas: ¿Aplicará la misma lógica? Y, en caso de que sí aplique: ¿por qué entonces la ley exigió como requisito obligatorio un pronunciamiento expreso sobre dicha modalidad particular?
Ciertamente, el Art. 165 LACAP estableció como requisito obligatorio que una cláusula compromiso en materia de contrataciones públicas, consignara si las partes optan por un procedimiento institucional o ad-hoc, por lo que, la omisión del referido requisito, parecería no poder integrarse con alguna de las disposiciones normativas de la LMCA.
- Lugar del Arbitraje (Art. 165 [d] LACAP)
Lo mismo sucede con el lugar del arbitraje. Este también constituye un requisito de obligatorio cumplimiento de conformidad con la LACAP. Por lo que, al igual que los supuestos anteriores, podría no resultar aplicable integrar la voluntad de las partes en aplicación de los dispuesto por el Art. 52 LMCA.
- Determinación de quién pagará la remuneración de los árbitros (Art. 165 [e] LACAP)
Cosa igual sucede con el pago de los árbitros. Ya que, en relación a dicho tema, parecería no tener aplicación lo dispuesto en el Art. 41 LMCA, al menos en lo que se refiere al Estado, lo que resulta hasta cierto punto lógico, por cuanto se trata de comprometer el pago de fondos públicos, los cuales no podrían quedar fuera de las reglas básicas de presupuesto, legalidad, protección de la Hacienda Pública, etc.
- Plazos Máximos para Desarrollar el Arbitraje (Art. 165 [e] LACAP)
Finalmente, y en lo que corresponde al plazo máximo para desarrollar el arbitraje, surge la interrogante de si en materia de contrataciones públicas tiene lugar o no, lo dispuesto en el Art. 49 LMCA, en el sentido que el plazo máximo para llevar a cabo un arbitraje es de tres meses.
Claramente el plazo de tres meses operará, supletoriamente, cuando las partes no decidan extender o ampliar el respectivo plazo. Y es el caso que, las partes, también podrían restringir la respectiva duración.
Pero: ¿qué sucedería en materia de contrataciones públicas si las partes guardan silencio?¿Aplicará siempre el plazo máximo estipulado en el Art. 49 LMCA, o nos encontraremos simplemente ante una cláusula patológica que no permita la celebración del mismo?
En una primera aproximación, pareciera que, al constituir requisito de obligatorio cumplimiento, es muy probable que su omisión desemboque en una inobservancia de formalidades esenciales que, produzca la invalidez de un acto solamente, y por tanto, acarree su inexistencia.
5. Conclusión
En conclusión, este es un tema sobre el cual la justicia salvadoreña todavía no ha emitido algún pronunciamiento público o asequible a terceros, muy a pesar de que dichas reformas están vigentes desde el año 2011.
Y ciertamente, será un tema que dará mucho que discutir, ya no, por las Cámaras de lo Civil, sino por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, así como la Sala de lo Contencioso Administrativo por cuanto a dicha jurisdicción corresponde ahora el juzgamiento de recursos relacionados con arbitrajes estatales en El Salvador.
Sin embargo, la mayor probabilidad es que, ante la omisión de alguno de los requisitos obligatorios exigidos por el Art. 165 LACAP, podría desembocar en una cláusula patológica y carente de validez, lo que obliga a las instituciones públicas a modificar adecuadamente las redacciones de sus contratos si es que quieren tener acceso a la jurisdicción arbitral.
En cuanto a los particulares contratantes que pretendan salvaguardar la ruta arbitral como alternativa para la solución de controversias, lo más recomendable sería anticiparse a cualquier eventual conflicto, generando las circunstancias de presunción de arbitraje señaladas por el Art. 29 LMCA, o bien, exigiendo claramente a sus autoridades el cumplimiento de los requisitos obligatorios del Art. 165 LACAP, lo que bien podría hacerse mediante la fase de preguntas y respuestas del respectivo proceso de contratación.
© Giancarlo de la Gasca - 2020
[1] Cámara 1ª de lo Civil de la 1ª Sección del Centro, Ref. 6-1CM1-2019, Sentencia de fecha 22-I-2019. En el mismo sentido los procesos Ref. 18-10-CM2-2019, Sentencia de fecha 5-II-2019 y Ref. 103-47CM2-2016, Sentencia de fecha 3-VI-2016 pronunciados por la misma Cámara.
[2] Este artículo sufrió 2 reformas en los años 2009 y 2011, según el detalle siguiente: (a) D.L. No. 140, 1 de octubre de 2009, publicado en el D.O. No 203, T.385, 30 de octubre de 2009; y, (b) D.L. No. 725, 18 de mayo de 2011, publicado en el D.O. No 102, T. 391, 2 de junio de 2011.
[3]Conforme al Art. 34 LMCA, se considera de mayor cuantía cualquier conflicto de $2,857.14 para arriba. Y de menor cuantía, cualquier cantidad inferior a esa.